סימן טז
זהו תשובת הר"א מקלישק שאודותה כותב המהרי"ל במכתבו הקדום
ע"ד אשה שחלבה ארסיי שילדה אחר מיתת בעלה ונתנה בנה למינקת אם מותרת להנשא תוך כ"ד חודש - כבר הורה זקן הגאון בעל ח"צ בתשו' סי' ס"ד, ס"ה, ס"ו להתיר והסכימו בהיתר זה כמה גדולים כמ"ש סי' ס"ה לפי שדומה ממש לאשה שיש לה צימוק דדים שהתיר הרא"ש וסייעתו ובצימוק דדים אין לחלק בין אם ילדה בחיי בעלה או לאחר מיתה דדוקא בפסק חלבה כ' הרא"ש בחיי בעלה ע"כ, ודבריו נכונים בפשט לשון הרא"ש אף שבתשו'
מהרמ"פ פי' דמ"ש הרא"ש או שפסק חלבה בחיי בעלה האי בחיי הבעל קאי נמי אדלעיל ולא זו אף זו קתני מ"מ כל מעיין ישפוט בצדק שהוא דוחק דא"כ למה הצריך הרא"ש בצימוק דדים שיהא אינה רגילה להניק לעולם כיון דבילדה בחיי הבעל איירי אף אם הי' רגילה להניק שאר וולדות ובוולד זה צמקו דדי' נמי שרי אלא דבצמקו דדי' איירי אף אם ילדה לאחר מיתה ולזה הצריך שאינה רגילה להניק לעולם דהיינו שהוחזקה בצימוק דדים גם בשאר וולדות ואז יצאתה מכלל סתם מעוברת למניקה קיימא וכמו שפי' בתשו' דב"ש. וראיתי לידידינו הרב המופלג מוהרי"ל שכ'* על מה שהוכיח הח"צ מדכתב הרא"ש בפסק חלבה בחיי בעלה ולא בצימוק דדים מכלל דבצימוק דדים אין לחלק שהוכחה זו שלא במישור היא דא"כ אף אנו נאמר דאפי' הניקה** בחיי הבעל וצמקו דדי' לאחר מיתה נמי שריא לאינסובי מכיון שלא זכרו כלל בחיי הבעל גבי צימוק דדים וזה ודאי אינו כו' עכ"ל. ודחי' זאת איני מכיר דאיך נאמר דאפי' הניקה בחיי הבעל וצמקו דדי' לאחר מיתה נמי שריא שהרי הרא"ש הזכיר להדיא שאינה רגילה להניק לעולם. - ומ"ש הרב הנ"ל עוד וממקומו הוא מוכרע דבחיי הבעל מיירי הרא"ש שהרי כ' תחילה והיכא דגמלתו בחיי בעלה כו' ואח"כ כ' ומטעם זה כו' דהיינו כמו שגמלתו בחיי בעלה מותרת כך ה"ה והוא הטעם באשה שצמקו דדי' וע"כ דבצמקו דדי' בחיי הבעל דוקא הוא די"ל דמותרת מה"ט דגמלתו בחיי בעלה משא"כ ילדה לאחר מיתה אין להתיר מטעם זה כלל כו'. איני רואה בזה הכרע דקאי אדסמיך לי' וכן משמע הלשון מניקה שמת בעלה שהי' מניקתו כשמת בעלה, אבל כשלא הי' לה שם מינקת כשמת בעלה מותרת ולפיכך כשהי' לה צימוק דדים ולא הי' רגילה להניק לעולם דלא הי' עלי' שם מינקת כשמת בעלה שרי וכמ"ש בתשו' טעם לדברי הסמ"ג בשם הגאונים. איברא שרבינו ירוחם נתי' כ"ג ח"ג שכ' והיכא שגמלתו בחיי בעלה שנ"ל שמותרת ולא גזרינן אטו לא גמלתו דניכר הוא, וכ' דמטעם זה נראה להתיר אשה שצמקו דדי' כו' והשמיט האי וכן משמע הלשון מניקה כו' שכ' הרא"ש לפני זה וכ' לבסוף על דברי הסמ"ג בשם הגאונים שאין זה בכלל תק"ח כיון שאינה נקראת מינקת חבירו משמע דמטעמא קמא לחוד מספיק להתיר בצמקו דדי' וא"כ ע"כ דילדה בחיי בעלה איירי דבילדה לאחר מיתה אין ללמוד מגמלתו בחיי הבעל ושאני התם שניכר הוא וליכא משום איחלופי בלא גמלתו אבל בצמקו דדי' אפשר דגזרינן אטו לא צמקו דדי'. אך ע"כ שהרא"ש כ' דבריו בפסקיו עפ"י ד' הגאונים שבסמ"ג דהא בתשו' כ' על דברי הגאונים שבסמ"ג דלפי שיטת התלמוד ולפי קבלתו אין להתיר בנתנה בנה למניקה ג"ח קודם מיתת הבעל והטעם כמו שכתב רמ"ה משום דאי הדרה בה המינקת תחזור אחר מינקת ואי מינסבא לא אורח ארעא להדורי דלא שבק לה בעלה כו' וא"כ איך למד בפסקיו בפשיטות היכא שיש לה צימוק דדים או שפסק חלבה מהיכא דגמלתו בחיי הבעל דש"ה דאין כאן תקנת הוולד דהא גמלתו אבל בצימוק דדים או פסק חלבה שהוולד צריך למינקת ויש כאן תקנת הוולד דאי הדרא בה המינקת תחזור אחר מינקת ואי מינסבא לא אורח ארעא, אלא ע"כ הרא"ש כ' דבריו עפ"י קבלת הגאונים דדוקא היכא דנקראת מינקת חבירו גזרו אבל היכא דאין לה שם מניקה לא גזרו. ומ"ש עוד, וממ"ש נדחה נמי מ"ש הח"ץ בשם תשו' דב"ש וכ' עליו שפי' פי' זר בפי' ואינה רגילה להניק לעולם שהוחזקה בכך וכ' שהפי' הפשוט האמיתי בל' הרא"ש הוא במ"ש ואינה רגילה להניק לעולם ר"ל שלא הניקה מעולם את הולד הזה שלא התחילה להניק אותו וגם לא סייעה את המינקת אפי' לפרקים עכ"ל. אין הלשון ואינה רגילה להניק לעולם משמע כלל דאוולד זה קאי ואפי' דב"ש שהבין ד' הרא"ש דבחיי הבעל איירי וכמ"ש לקמן מ"מ נראה שהבין דהרא"ש באינה רגילה להניק לעולם היינו שהי' לה צימוק דדים קודם וולד זה דאם כדבריו שאוולד זה קאי לא הוה שקו"ט לד' הרא"ש במעוברת ובמעוברת ע"כ שהי' לה צימוק דדים קודם ונסתפק אי מהני לה מה שהוחזקה קודם הצימוק דדים דלא למניקה קיימא אלא שהכריע לאיסור משום דלטעמא קמא דדחסא מעוברת צימוק דדים אסור ולדבריו לא הוזכר ברא"ש שיהא מהני לה מה שהוחזקה בצימוק דדים קודם א"ו שגם הוא הבין באינה רגילה להניק לעולם שהוחזקה קודם. - גם מדברי הב"י שכ' על תשו' הרא"ש סי' ד' וכ"כ הריב"ש בתשו' סי' תס"ב משמע קצת שהבין ד' הרא"ש הנ"ל דבילדה אחר מיתה איירי בתשו' ריב"ש הנ"ל, וא"כ משמע דבצימוק דדים אפי' ילדה לאחר מיתה שרי.
אמנם הב"ש בס"ק כ"ו נראה שהבין ד' הרא"ש הנ"ל דבילדה בחיי הבעל איירי כד' מהרמ"פ שהוכיח מד' רא"ש הנ"ל כהב"ח דשכרו מינקת לחוד לא מהני דהא בצימוק דדים איירי ע"כ שנתנו הוולד למינקת וא"כ ל"ל צמקו דדי', ואי בילדה לאחר מיתה איירי לא מוכ' מידי דפשיטא דשכרו מינקת לחוד לא מהני לאחר מיתה - ונ"ל שד' הח"צ הוא במעוברת צימוק דדים מותרת וכ"ה ד' השבות יעקב כמבואר בדבריו בתשו' הנ"ל דטעמו משום דמעוברת כזה לא למניקה קיימא ולא כד' הב"ש דמעוברת צימוק דדים אסורה - וס"ל להח"צ דאם הי' מעוברת צימוק דדים אסורה כ"ש במניקה עצמה דכיון שאסרוה חכמים בעודה מעוברת משום דסתמא למניקה קיימא ה"ה במניקה דהוי בכלל הגזירה אלא דס"ל דגם מעוברת צימוק דדים שרי ולזה הצריך הרא"ש לדעתו בצמקו דדי' שאינה רגילה להניק לעולם היינו שהוחזקה בכך קודם שאז אין לה שם מניקה גם בעודה מעוברת ולא למניקה קיימא - אבל באם לא הוחזקה בכך ל"מ בצמקו דדי' לאחר מיתה קודם שהתחילה להניק דנאסרה בעודה מעוברת דהא למניקה קיימא, אלא אפי' צמקו דדי' ולא הניקה פ"א את הוולד בחיי בעלה אעפ"כ אסורה בעודה מעוב' דכ"ז שלא הוחזקה בצימוק דדים לא יצאתה מכלל סתם מעוברת למניקה קיימא וכיון שחל עלי' גז"ח בעודה מעוברת אסורה גם בילדה ולא דמי להנהו דבי ר"ג דאם נתנו למינקת שרי שהביא הח"צ עצמו סי' ס"ד הנ"ל לראי' אף דודאי נאסרה בעודה מעוברת דש"ה שבא ענין מחודש אשר אין לה עוד שם מניקה וגם אית לה קלא ולא אתי לאחלופי אבל בצמקו דדים והוחזקה בכך שהי' לה גם צימוק דדים הנ"ל בעודה מעוברת אם אין עלי' שם מינקת גם במעוברת הי' שרי ואם נאסרה במעוברת משום דסתמא למניקה קיימא ה"ה במניקה - ומה שהוכיח הב"ש מדברי התוס' דאף דאדחי טעמא דדחסא מ"מ לא אשתני דינא וא"כ מעוברת צימוק דדים אסור וה"ה מניקה כבר הקשה הח"צ עצמו סי' ס"ד והוכיח מהנהו דר"ג דהיכא דליכא עלי' שם מניקה לא שייך זה ונ"ל דעתו דאף במעוברת צימוק דדים מותר וכמשנ"ל ואף דלטעמא דדחסא מעוברת אסור דהא כבר הקשה בתשו' הר"ש מווינזיא על הוכחות דר"ת הנ"ל דכל מה שאסור לטעמא דדחסא יהא אסור לטעמא בתרא דהא כיון דאמר אלא הדר בי' מטעמא ולפום טעמא אשתני דינא ובהבטל הסיבה יבטל המסובב. אלא דעיקר הוכחות ר"ת הוא דוקא בגרושה דאית לה שם מינקת וכמ"ש התוס' בטעם האחרון דכיון דלטעמא דדחסא אסור מעוברת גרושה א"כ גם לטעמא בתרא דסתם מעוברת למניקה קיימא אסורה דהא לא יצאתה מכלל שם מניקה ואי הוי להש"ס לטעמא בתרא להתיר בגרושה הוי להו לפרושי דלא ליתי למטעי לאסור גם בגרושה. אבל בצימוק דדים דאין עלי' שם מניקה כלל ולא למניקה קיימא מותרת אף בעודה מעוברת דהא פירשו להדיא דהטעם הוא משום דסתם מעוברת למניקה קיימא ובצימוק דדים דלא למניקה קיימא מותרת וכ"כ בתשו' מהר"ם מרוטנבורג (וכ"נ ד' מהרש"ל פ"ד דיבמ' סי' ל' דלטעמא דמעוברת למניקה קיימא מותרת צימוק דדים אפי' בעודה מעוברת) - ולפי"ז ראיות הח"צ מהנהו דבי' ר"ג מגומגמת קצת ונראה דעיקר ראייתו דל"ת כיון דלטעמא דדחסא אסורה בכך גווני ואין לה שום היתר ה"ה למניקה דא"כ האיך התירו לדבי' ר"ג אלא דהיכא דאין לה שם מניקה מותרת וה"ה היכא דאין לה שם מניקה ולא למניקה קיימא - אך הב"ש כ' לאסור במעוברת צימוק דדים לד' התוס' דכיון דלטעמא דדחסא אסור ה"ה לטעמא בתרא דמעוברת למניקה קיימא ולענין דינא יש להחמיר במעוברת צ"ד, דאף דלדעת התוס' אין ראייתו מוכרח כמשי"ל ואף שהשבות יעקב הביא גם ד' הרמב"ם דס"ל להתיר במעוברת היכא דלא למניקה קיימא אין דבריו מוכרחים דהא הרמב"ם לא הזכיר במעוברת אלא טעמא דדחסא וכ"מ מד' הה"מ ולח"מ שם וכ"ה ד' הב"ש ומהרש"ל וכן עיקר, מ"מ לד' הרמב"ם דלא הביא במעוברת אלא טעם דדחסא ודאי דמעוברת צימוק דדים אסור ולדעתו אפשר דבילדה לאחר מיתה כיון דנאסרה בעודה מעוברת משום דלמניקה קיימא ה"ה אחר לידה במניקה כמשי"ל ודוקא בילדה בחיי בעלה שרי דאינה בכלל מינקת ולא נכנסה בכלל גז"ח אבל בילדה לאחר מיתה דחל עלי' גז"ח בעודה מעוברת צריכה להמתין כ"ד חודש.
מיהו נ' עיקר דאף דמעוברת צימוק דדים אסורה היינו משום דאף צ"ד הוי בכלל הגזי' דמעוברת חבירו, אבל כשילדה דיצאתה מכלל מעוברת ולמניקה לא באה ולא הוי בכלל הגזירה דמינקת חברו, מותרת ודוקא במעוברת דאית לה שם מעוברת אבל לא במינקת דהא אין לה שם מינקת וראי' מדברי הב"י שכ' על תשו' הריב"ש סי' תס"ג דאשה שמת בעלה והניחה מעוברת וילדה ולא הניקה את בנה כו' ומדברי הרשב"א שכתבתי בסי' זה שכ' ה"ה בשמו ובגרושה שרי כה"ג ואפי' התחילה להניקה בעודה תחת בעלה אם אינו מכירה שרי וראיתי מורים עושים מעשה כד' הרשב"א ולא מחיתי בידם כו' עכ"ל ואם איתא דכל שילדה אחר מיתה כיון דנאסרה בעודה מעוברת אסורה גם בילדה א"כ איך פשיטא לי' דל"ד הרשב"א מותרת כה"ג בגרושה דהא גם בגרושה נאסרה וכמ"ש ה"ה הנ"ל על ד' הרמב"ם דבכל גווני אסור וכ"נ מן הגמ' דמניקה דומיא דמעוברת ולזה הסכים הרשב"א ז"ל וכ' מיהו בגרושה דוקא כשהניקתו קודם שנתגרשה עד שמכירה כו' עכ"ל, וכיון שכן איך מביא ראי' מילדה בחיי הבעל ולא הניקתו עד שמכירה דש"ה לד' הרשב"א כיון דאינה מחויבת להניק אותו אפי' בשכר אינה בכלל הגזירה דמינקת חבירו אבל במעוברת שילדה אחר מיתה כיון דחל עלי' גז"ח בעודה מעוברת ה"ה למניקה וכ"כ הב"י שעשו מעשה רב ואף דאנן קיי"ל להחמיר אפי' בגרושה היינו משום דמחמרינן כד' הפוסקים דל"ש בין גרושה ואלמנה ואף דאינו מכירה. אלא דאף דמעוברת אסורה בעודה מעוברת כשילדה הותרה וכ"ה בפשיטות בתשו' מהרמ"ז הנ"ל אלא שראייתו אינו מחוורת בעיני. ומ"ש הריב"ש סי' תס"ג הנ"ל דכיון דנאסרה משום מעוברת חבירו דסתם למניקה קיימא אפי' נתנה בנה למניקה אח"כ איכא למגזור כו' היינו דוקא ביכולה להניק אבל לא בצ"ד דאין עלי' שם מינקת אפי' בחיי הבעל ומה שאסורה במעוברת היינו משום דלא חלקו בגזירתם ואף זאת בכלל מעוברת אבל לא מטעם דמעוברת למניקה קיימא דהא לא למניקה קיימא וכיון שילדה ואינו בכלל מניקת שרי. ולפיד"ה יהי' איך שיהי' הפי' בדברי הרא"ש יש להתיר בצ"ד וילדה אחר מיתת הבעל דאף דנאסרה בעודה מעוברת כיון דילדה ואין לה שם מינקת מהיכי תיתי' לאסרה.
אך אין להקל בצ"ד אלא דוקא כשהוחזקה בצ"ד בחיי הבעל כמ"ש הח"צ ותשו' דב"ש בפי' הרא"ש. אבל אם בחיי הבעל לא הי' לה צד וילדה אחר מיתתו והי' לה צ"ד קודם הלידה אין להקל ול"מ לסברא קמייתא שכתבתי דכיון שנאסרה בעודה מעוברת חל עלי' גז"ח ואסורה גם במניקה, אלא אפי' לסברא בתרייתא דאף דנאסרה במעוברת מ"מ כשילדה הותרה היינו דוקא כשאינה אסורה משום דלמניקה קיימא אלא משום דמ"מ שם מעוברת עלי' אבל כשנאסרה בעודה מעוברת משום דסתם מעוברת למניקה קיימא אפי' צמקו דדי' קודם הלידה אסורה דכיון דחל עלי' שם מניקה בעודה מעוברת חיישינן לאחלופי וגזרינן אטו לא צ"ד וכמ"ש הריב"ש סי' תס"ג הנ"ל. וכיון דלפי' הח"צ ותשו' דב"ש הרי מבואר להדיא ברא"ש וסייעתו דבעינן דוקא שהוחזקה בכך קודם מיתתו וכ"כ שדבריהם נכונים בפי' ל' הרא"ש פשיטא דאין להקל בלא הוחזקה. - וראיתי לידידינו הרב המפורסם הנ"ל שכ' להקל אפי' בלא הוחזקה וכ' אבל אה"נ אם ילדה לאחר מיתתו והיו לה צ"ד קודם הלידה אפי' צמקו לאחר מיתה רק שלא הי' יכולה להתחיל ולהניק ודאי דלא מקרי נמי מינקת חבירו אחר מיתה טפי מאלו צמקו בחיי הבעל וכ"כ דאין להקל בכך ומ"ש ראי' מתשו' הרא"ש כלל נ"ג סי' ג' דלא אסר צ"ד לאחר מיתה אלא משום דא"כ כל אשה תגמול את בנה וזה הטעם לא שייך אלא בשצמקו אחר שהתחילה להניק אבל אם לא התחילה להניק לא שייך ה"ט כלל, ואינה ראי' כלל דהרא"ש בגמלתו בחיי הבעל איירי אלא שעדיין לא צמקו דדי' אבל בילדה לאחר מיתה דנאסרה בעודה מעוברת דלמניקה קיימא אסורה גם לאחר לידה משום אחלופי. גם מ"ש מתשו' הר"ן סי' י"ב שכ' דאם לא פסק חלבה ג"ח בחיי הבעל כו' אפי' השלימה לאחר מיתה לא מהני מכיון שהי' ראוי' שעה אחת משמע דאם לא הי' ראוי' אפי' שעה א' אחר מיתה לא מקרי מינקת חבירו עכ"ל. וגם זאת אינה ראי' כלל מן הטעם הנ"ל דבחיי הבעל איירי ומ"ש שכ"כ מהרש"ל בפ"ד דיבמות הנ"ל דלטעמא דמעוברת למניקה קיימא אם יש לה צ"ד שריא אפי' בעודה מעוברת כו' מכלל דבימי מניקתה לכ"ע שרי וגם זה אינו ראי' דהרש"ל בהוחזקה בצ"ד איירי כלשון הרא"ש - והיוצא לנו מזה דבצ"ד מעוברת יש להחמיר אבל בילדה אחר מיתתו יש להקל כד' הח"צ ודוקא שהוחזקה בצ"ד בחיי הבעל אבל אם לא הוחזקה וצמקו דדי' לאחר מיתה קודם הלידה אין להקל. - ואין להאריך עוד בזה שגם אף שהי' מי שערער על הח"צ בהוראה זו לא בדין צ"ד ערער עליו שבזו כל אפי' שוין רק בדמיון שמדמה הח"צ חלב ארסיי לצ"ד בזה ערערו עליו וראיתי בתשו' מהר"ם רוטונבורג סי' ל"א שכ' שאחר העיון ל"ד להדדי אלא כיעוכלא לדנא דשאני נ"ד הואיל ואית לה חלב עכ"פ נקראת מינקת חבירו שגזרו עלי' חכמים ויש לחוש דאתי לאחלופי כו' ובודאי לא עדיף מעקרה וזקנה ואיילונית דאסרוה חכמים משום הגזירה ול"ד לצ"ד דהיא לא נקראת מינקת חבירו כיון שאין לה חלב כלל כו' ואפי' לר"ש הזקן דמתיר בגרושה היינו משום דלא משעבדא להניק אינה נקראת מינקת חבירו וגרושה מידע ידיע כי בעלה חי לפנינו ולא אתי לאחלופי - והנה לכאורה הי' נ"ל קצת ראי' שלא כדבריו מדברי הגמ"ר פ' החולץ שכ' להתיר בשם הר' מרדכי טורמשלו במניקה שנתעברה בזנות אפי' לד' ר"ת - ונחלקו עליו דמ"מ ב"ד יכופו אותה וכן הביאו ראי' לאסור מדברי התוס' וכ"כ מהרי"ל בתשו' סי' ק"ה והאריך קצת בזה - ואם נאמר הואיל ואית לה חלב מכל מקום נקראת מינקת חבירו וחיישינן לאחלופי וא"כ אף בלא טעמים הנ"ל יש לאסור אותה מחמת חשש דאחלופי ודוחק לומר דאינהו איירי אליבא דהרי"ף והרמב"ם שפסקו כר' יוסי דס"פ ד' אחים דלא גזר בהבחנה זנות אטו נשואין דאין דרכו של מהרי"ל להכחיד תחת לשונו ולהשמיט ד' האשר"י בשם הרז"ה ס"פ ד' אחים הנ"ל וכפי' הטור בפשיטות דגזרינן זנות אטו נשואין היינו דוקא בהבחנה דלא גזור כלל בהבחנה אלא בנשואה ולא נכנסה בכלל גז"ח ולפיכך אף דקיי"ל כר"ג דגזר בעקרה וזקינה בזנות לא גזרינן או כיון דהאיסור הוא משום הביאה ובין ביאה דנשואין לביאה דזנות מידע ידיע אבל במניקה דכיון דאית לה חלב הוי בכלל גז"ח ודאי דיש לחוש לאחלופי בין מניקה זו למניקה אחרת או דאי לא הנך סברות שכתבו לאסור בזנות כיון דלדעת הר"מ רוטונבורג לא הוי בכלל מינקת חבירו אינה בכלל גז"ח ולא חיישינן לאחלופי ולפיכך כתבו שגם בזנות שייכם הנך סברות דר"ת וא"כ כ"ש כאן דהחלב הוא ארסיי ואינה ראוי' להניק כלל דאין לחוש לאחלופי. אך זה יש לדחות דה"ט דאין לגזור בזנות משום אחלופי אפי' לד' הרא"ש בשם הרז"ה דהא מבואר בסוגי' דס"פ ד' אחים הנ"ל דכל היכא דלא שכיח בהוחלפו או בזנות דקטנה לא גזרינן וא"כ אף לד' רז"ה קיי"ל כר' יוסי דלא חיישינן בזנות להבחנה דאשה מזנה מתהפכת יפה כדי שלא תתעבר אלא דגזר בגדולה זנות אטו נשואין כמבואר ברא"ש שם וא"כ לא הוצרכו להוכיח דאותה תקנה עצמה שהיא לתקנת הוולד דשייך בגרושה שייך גם במזנה ואפשר שזהו כוונת מהרי"ל בסוף תשו' הנ"ל במ"ש והא דמפליגינן פ' ד"א בין זנות לנשואין היינו לענין הבחנה שלא שייך מכח טעמא שמפרש התם ובזנות לא שכיח דלא גזר או דלא איצטריך בזנות אבל לענין מעוברת ומניקה שייך כמובן בזנות כדלעיל ולכאורה מה הי' לו להביא מהבחנה שהוא מילתא דפשיטא דדוקא זנות קטנה ל"ש אבל בגדולה שכיח וגם לר' יוסי דמתיר במזנה היינו משום דלא שייך הבחנה דאשה מזנה מתהפכת כדי שלא תתעבר אלא שכוונתו הוא דל"ת כיון דעיבור בזנות הוי לא שכיחא לא גזרו כלל במינקת בזנות וע"ז כ' דהיינו דוקא היכא דמצד עצמה ליכא משום הבחנה כמו בן שנה אלא שלא לגזור אטו גדולה כיון דל"ש לא גזרו אבל הכא דשייך אותה תקנה עצמה שהיא ככל הנשים לתקנת הוולד פשיטא דאסורה - מיהו מסתברא כד' הח"צ דהא פשיטא דמעוברת כי האי לא למניקה קיימא כיון שאסורה להניק מפני ס"נ וא"כ אינה בכלל מניקה שאסרו חז"ל, וכן משמע מדקדוק לשון הרא"ש בתשו' כלל הנ"ל סי' ד' שכ' ועל המניקה אם יש לה חלב להניק את בנה אפי' לא הניקה דלא פלוג רבנן בכל אשה שראוי להניק, ע"כ דקדק וכ' דוקא בראוי' להניק אבל לא בזו שאינה ראוי' להניק וכ"מ מתשו' הריב"ש סי' הנ"ל דאס אשה שילדה אחר מיתת בעלה ונתנה בנה למינקת ולא התחילה להניק דכיון שזו נאסרה משום מינקת חבירו דסתם מעוברת למניקה קיימא אפי' נתנה בנה למניקה אח"כ איכא למגזר כו'. משמע דוקא משום דנאסרה בעודה מעוברת משום דלמניקה קיימא וא"כ חל עלי' שם מניקה אבל בנ"ד דמעוברת לא למניקה קיימא אינו בכלל מניקה ואף לפמ"ש למעלה דיש להחמיר במעוברת צ"ד וה"ה בחלב ארסיי היינו משום דאף דלא למניקה קיימא מ"מ הוי בכלל הגזירה דמעוברת ולא משום לתא דמניקה וא"כ כשילדה שרי וכמש"ל.
אמנם לדינא התירה גם הרב הנ"ל מטעם אחר אפילו נאמר דאינו דומה לצ"ד והיא ודאי נקראת מינקת חבירו אפ"ה מותרת מטעם כיון דנתנה בנה למניקה שוב אינה נקראת מינקת חבירו וכבר הפקיעה עצמה מגז"ח דמינקת חבירו רק דיש לאסרה מפני תקנת הוולד כי יש לחוש שמא תהדר בה המינקת ובאיסור זה ודאי לא גזרינן משום אחלופי ולא משום הא אטו הא כי דוקא מה שהוא גזירת חכמים עצמה עשו חיזוק לדבריהן כו' אבל מה שאינו גז"ח רק שאסור מחמת חששא אין לגזור בזה הא אטו הא רק במקום שיש לחוש החשש זה עצמו. - ובנ"ד שהיא אינה רשאה להניק וא"כ אין חשש זה כו' ע"ש שהאריך. - אך התירו של הרב הנ"ל אינו נכון בעיני, שהרי כל הפוסקי' אסרו בנתנה בנה למינקת אפי' הדירה עד"ר דלא הדרא בה משום אחלופי ולדברי הרב הנ"ל כיון דנתנה בנה למינקת שוב לא אסרינן משום אחלופי אלא במקום דיש חשש זה עצמו וכאן ליכא חשש זה דהא לא הדרא בה א"ו דאף בנתנה בנה למינקת כיון שיש לחוש שמא הדרא בה הוי בכלל הגזירה עצמה וחיישינן לאחלופי וכ"ה בתשו' ר"י הזקן במרדכי דיבמות פ' החולץ דלענין היכא דלכיא למיחש דלמא הדרא בה לא הוי צריך להביא ראי' מההיא דרדופה כו' עכ"ל ומ"ש הרב הנ"ל ראי' ברורה לדבריו מתוס' פ' אעפ"י ד"ה ואמר ר"נ הלכה כר"מ בגזירותיו אין לפרש דגזרינן מת אטו לא מת כו' דא"כ היכא שרי ר"נ לבי' ר"ג אלא י"ל דגזרינן כו' שמא תחזור בה כו' ע"ש דצ"ע למה לא נגזור במינקת הא אטו הא כמו לענין הבחנה דגזרינן בעקרה וזקנה כו' אלא דכיון דנתנה בנה למינקת שוב לא גזרינן משום אחלופי ע"כ וכן הניח המהרש"א ז"ל דברי התוס' הנ"ל בצ"ע ואין מכאן ראי' כלל ולא מ"ע דפשיטא דדברי התוס' הם דברי הרא"ש דלא גזרינן נתנה בנה למניקה אטו לא נתנה דא"כ היכי שרי ר"נ לר"ג אלא כיון שהוא דבר הניכר לכל לא גזרו בזה ומחמת זה התיר הרא"ש בגמלתו בחיי בעלה אלא שהטעם במניקה הוא שמא תחזור בה וכיון שאף נתנה בנה למניקה הוא בכלל הגזירה מחמת חשש הנ"ל א"כ אף במקום דליכא חשש הנ"ל כגון שהדירה עד"ר או כה"ג חיישינן לאחלופי בזה הוא דבר שאינו ניכר וכ"מ מתשו' הרי”ף סי' י"ב שכ' טעם לד' הגאונים שבסמ"ג בנתנה בנה למינקת ג"ח קודם מיתת הבעל משום דאין כאן תקנת הוולד כו' וזו שפסקה ג"ח קודם מיתת הבעל אינה קרוי' מינקת חבירו אף שנתנה בנה למינקת ואין כאן תקנת הוולד אסור וכן הרא"ש כ' טעם זה לד' הגאונים שבסמ"ג אך בנשבעה המינקת על דעת רבים לכאורה הי' אפשר קצת לצדד להקל דכיון דר"פ ור"ה ברי' דר"י סברי למעבד עובדא כהא מתניתי' דנתנה בנה למניקה מותרת נהי דלא קיי"ל כוותייהו ומחמרינן כמו בהבחנה מ"מ בנשבעה עד"ר דלא הדרה בה וגם דאין כאן תקנת הוולד שהאם אינה ראוי' להניק וא"כ יצטרך לגזור במינקת שנשבעה אטו לא נשבעה והאם שאינה ראוי' להניק אטו ראוי' אפשר דכולי האי לא גזרינן - אך אין לבדות סברות כאלו מלבינו דחזינן בהבחנה שכ' הרא"ש בשם הרז"ה טעם להתיר משום דזנות בקטנה ל"ש משמע דאם הי' שכיח הוה אסרינן בקטנה בזנות אע"ג דנצטרך לגזור קטנה אטו גדולה וזנות אטו נשואין וכ"מ דמחמרינן בהבחנה קטנה מן האירוסין וכולו חדא גזירה היא. - אך העיקר הוא התירו של הרב הח"צ כמש"ל ודוקא בהוחזקה בכך בחיי בעלה ועפ"י האופנים שנתבארו בתשו' הנ"ל, ולרווחא דמילתא ידירו המינקת עד"ר כמ"ש הרב המפורסם מוהרי"ל ני"ו ודוקא שאינה ראוי' להניק כלל מחמת שחלבה ארסי לגמרי אפי' מעט ולפרקים ועתים רחוקות עפ"י חקירת הרופאים, אבל אם יכולה להניק מעט לפרקים אלא שריבוי החלב שלה הוא מזיק י"ל דאינו דומה לצ"ד וכמש"כ הרא"ש ע"ד הגאונים שבסמ"ג שפסק חלבה לגמרי.
אח"ז שמעתי שהאי עובדא הוא בגרושה וא"כ יש להתירה בפשיטות אך איני יודע בירור הדברים וכן התיר השבות יעקב וכ' שגם הגאון מהור"ד אפונהיים וחמיו הגאון התירו ואף שיסוד דבריו הוא על תירוצו שכ' הרמב"ם דע"כ צריכין לטעמא דדחסא דאל"כ ימתין עד שתלד ואין מזה הוכחה אך י"ל מדס"ל להרמב"ם כפי' המשנה דסוטה דלר"מ מעוברת ומינקת חבירו אינה שותה משום שבא עלי' ביאת איסור וא"כ משמע דגם במעוברת מה שבא עלי' הוא ביאת איסור אף שיוציא אותה ואם הי' רק הטעם משום דלמניקה קיימא לא הי' זה לביאת איסור כ"כ מ"מ כבר כ' שמדברי הרמב"ם דלא כ' אלא ט' דדחסא במעוברת משמע דס"ל להחמיר בגרושה וכה"ג וכ"נ בדברי הה"מ וכ"ה להדיא בדברי הלח"מ שם אף שתירוצו אינו מחוור אלא שהטעם הוא כיון דלד' הרשב"א גרושה שאינה מכירה לא הוי בכלל מינקת חבירו אבל מעוברת מ,מ שם מעוברת חבירו עלי' וכמש"ל ולא פלוג בגזרתם וכ"כ מהרש"ל לד' הרמב"ם מעוברת צ"ד אסור וכ"כ הב"ש אלא שהעיקר הוא התירו של הגאון הח"צ דנ"ד דמי לצ"ד כמש"ל, אך בגרושה כה"ג דכבר התירה הא"ש בתשו' והר"ז מויזניא וש"פ וכן הב"י העיד שכבר נהגו להתיר אף דמחמרינן מ"מ בכה"ג דנ"ד שחלבה ארסיי דודאי דאין להחמיר כלל ונ' דאף אם אינו דומה ממש לנידן של הח"צ דלא הוחזקה אלא בב' ילדים כיון שהרופאים אמרו עפ"י חקירה ובחינה שהוא ס"נ ובד"כ קיי"ל דאף בתרי זימנא הוי חזקה ועוד לא יהא אלא ספק ס"נ ואף שכנגדם שחלק עלי' בתשו' שבות יעקב הוא שכ' בנד"ז שהרופא לא אמר דבר ובנ"ד הוא ע"י בחינת הרופאים וכיון שהיא גרושה שכבר התירו הרבה גדולים כלל אין להחמיר בכה"ג אבל אם היא אלמנה אין להקל אלא כפ"ד הח"צ ממש ולרווחא דמילתא ידירוה עד"ר וכנ"ל. והנה אף דבכל מה שכתבתי אין בו מן החידוש והם דברים פשוטים וכמעט שהם שפת יתר וטרחא שא"צ אך כדי לאפושי גברא.
**) בנדפס שם: דאפילו ילדה בחיי הבעל רק שלא הניקה בחיי הבעל, וצ"ע.
**) בנדפס שם: דאפילו ילדה בחיי הבעל רק שלא הניקה בחיי הבעל, וצ"ע.