סימן יט
ע"ד האשה העגונה עזובה מבעלה ועצובת רוח שזה שנתיים ויותר שנאבד ממנה בעלה מו' יצחק שו"ב אחיו של ר' אלי' מישקוור נדרשתי לחקור אחר עדים למצוא לה פתח תקוה ואחר החקירה הנה תוכן המעשה שהלך ר"י שו"ב הנ"ל בלילה ממלון בוילנא למקום קרוב ונאבד שלא בא למחוז חפצו ואותו פעם הי' גוי א' באותו מלון וכשהלך משם ר"י הנ"ל גם אותו הגוי הלך משם ולמחר נמצא אצלו מעות מעט כמו שהי' אצל ר"י הנ"ל והגוי הי' מעולם בחזקת שאין לו מעות כלל גם באותן הימים היו גוים מחפשים אחר אוצר והי' הקול יוצא על אותן הגוים כי אמרו שלא הי' להם אפשר ליקח האוצר בלתי שיניחו שם ראש הרוג והנה אחר החקירה לא היו הגוים המחפשים האוצר באותו לילה בביתם רק שמ"מ אמרו שאפשר עצה אחת הי' להם עם אותו הגוי או שאותו הגוי מהר להם אח"כ אך הנה כל הדברים הללו הם רק אומדנא וכך אמרו בסלעדסטסטווא שע"פ אומדנא אמרו כן. ומ"מ כל היהודים השכנים כולם גמרו בדעתם בהחלט שכל הגוים יודעים ידיעה ברורה מהם שבודאי הרגוהו אלא שהם משתיקין מן היהודים מפני היראה של הסלעדסטווא, וכשמתחילים לדבר מענין זה יראים לדבר והס כי לא להזכיר דבר מפני היראה. עוד דברים הניכרים חזו בהו שבהיות אותו הגוי מתקוטט אומר דרך התפארות שיעשה לו כדרך שעשה להיהודי ופעם נתקוטט הגוי בקרעצים עם המחפשים האוצר ואמר על אחד מהם שהוא הרגו ושתקו כל הגוים והלכו תומ"י מן הקרעצים לכפר וחפשו אחריו ויסרוהו בשוטים מכות אכזריות ולא הלך לקבול עליהם לפני המשפט רק שנשקט הדבר כאילו לא הי' ובלי שום מחילה או פשר דבר ביניהם גם בסלעדסטסטווא התנצל את עצמו וא' שאמר כן בהיותו שיכור. ועכ"פ ניכר הד' שיש דברים בגו, עוד שמע יהודי א' מגלח א' במסיח לפי תומו שגוי א' התודה לפניו שמצא הנאבד הרוג אחר שננה במים בנהר כשהי' צד דגים הוי' בלי ראש והי' ירא שמא יודע הדבר ויגיע לסלעדסטווא וחזר והניחו במים והנהר הוא קטן ואין לו דרך ומבוא לנהרות גדולות שיבוא לשם הרוג ממקום אחר וגם הוא במקום שאין הש"מ, והנה גם זה אינו אלא אומדנא שבודאי לא הכירו אחר שנה ובפרט שהי' בלי ראש ואף שאין שם דרך ומבוא לשאר נהרות חיישי' לארחי ופרחי דלמא אחר נסע שם באותו מקום שלא נודע מי הוא ומאיזה מקום הלך והוא הנהרג כמבואר בתשובת מהרי"ו סי' ע"ט גם שלא אמר הגלח בשם הגוי אם הי' לבוש בבגדים כלל גם לא זו הדרך שהלך ר"י הנ"ל שם אא"כ נאמר שהרצחנים הוליכוהו שמה והשליכוהו במים וכך יש להסתפק באיש אחר אך אח"כ באו שנים והעידו עידות שיש בהם ממש קצת הא' העיד ר' אברהם בר' יעקב ששמע מגוי שהתחיל לספר לפניו שהגוים בכפר בוילנא רצו להרוג אותו כמו שהרגו להיהודי ושאל אותו איזה יהודי ואמר לו אתה עושה עצמך כלא ידוע הלא ידעת היהודי שהלך מבוילנא לטראסנא שהם הרגוהו ואמר לו מנין אתה יודע והשיב לו אני יודע ולא ני לבד יודע אלא הכל יודעים, והוגבה בת"ע כד"ת.
שוב העיד ר' אלי' מישקוור אחיו של הנאבד ר"י הנ"ל ששמע מאשתו איך שסיפרה לה גויה אחת שלנו אצלה שלשה שקצים שנים מהם קצת גדולים כמו בני י"ב וי"ג שנה והא' קטן כמו עשר שנים וסיפרו לה איך שראו את הנאבד מונח הרוג תחת גשר א' שהוא בדרך מבוילנא לטראסנא והי' אז בשלימות כל גופו וצורתו וגם בגדיו היו עליו והכירוהו ומחמת פחד נבהל הקטן שבהם מאד וחלה כמה ימים ומיד רצו והיגידו להגוים דכפר בוילנא והשתיקום ואחר ימים הלכו בדרך הזה עוד וראו תחת הגשר ולא מצאו שום אדם, וגם זה הוגבה בת"ע כד"ת.
והנה בעידות ר' אברהם אף שלא הזכיר הגוי שמו ושם עירו ומ"מ אין ספק שעל אותו יהודי כיון הגוי שהרי אמר לו למה אתה עושה עצמך כלא יודע הלא ידעת הלא הוא היהודי כו' הראה לו באצבע שעל אותו היהודי הידוע שנאבד הוא מדבר לכזה התירו חכמי ישראל בספרתם וכאשר גלוי לכל יודעי דת ודין, אך מה שיש להסתפך בעדות זה הגוי שאמר לו אני יודע שיש לחוש שמא מאומד הדעת אמר כן מכין שידוע שנאבד ולא נודע מקומו איה ואיה איפוא הוא אם לא שהרגוהו ולפי שהגוים דכפר ההוא מוחקים בגזלנות תולי' הקלקלה במקולקלות ובפרט שהי' ידוע מחיפוש האוצר שע"פ האומדנא שופטי' שהם הרגוהו בודאי ואף שמבואר בתשובת מיי' סי' ט' והובא בת"ה סי' ר"מ דאין לדקדק בעידות הגוי כולי האי שאם אומר מת או נהרג סתם מהני היינו היכא שיש לתלות בראי' או הכרה די"ל שראהו והכירו או שהי' עם הורגיו אבל באומר ידעתי דידיעה זו משמע בלא ראי' וידיעה בלא ראי' לא משכחת לה אלא בא' משני פנים או ששמע הדבר מאחרים או שיודע עפ"י אומדן דעת כמבואר כ"ז בפ"ד דשבועות (דל"ג סוף ע"ב ודל"ד ע"א) ונהי דאם נפרש הידיעה עפ"י השמועה הוי סגי כמ"ש הרמב"ם והשו"ע ורמ"א הוסיף דאפ' לא אמר ממי שמע וכן הוא בתשובת ב"י הובא בק"ע סי' קמ"ח וחולק על הרב הנזכר שם סי' קל"ט וגם המבי"ט שבק"ע סי' רל"ג לא החמיר אלא שאם אמר בפי' איני יודע ממי שמעתי חיישינן לקול הברה אבל אם אמר שמעתי סתם ל"ח לקול הברה כלל אלא אמרינן ששמע דבר ברור אבל מאן לימא לן דהידיעה היא עפ"י השמועה דלמא הידיעה היא ע"פ אומדנא דדעתה ואף מהר"ם לא כתב להתיר אלא בשביל שאין תולין להחמיר אלא כל שמשמעות דבר הוא בודאי שמת או נהרג אמרי' שראה או הכיר דבר ברור אבל כשמשמעות דבריו יש לפרש בתרי גווני מאן לימא לן לפרש דבריו להקל דלא כתב מהר"ם אלא דאין תולין להחמיר אבל לתלות להקל זו מנין לנו ותדע שהרי כל היכא דאיכא למיחש בדדמי כמו במשאל"ס ובמלחמה בעי' לומר קברתיו לגדולי הפוסקים אע"ג דאיכא למימר נמי הלא אמר בדדמי מ"מ תולין להחמיר. ועוד שהרי בהדי' כתב בתה"ד סי' ר"מ דלא התיר מהר"ם אלא היכא דלא רגילי עכו"ם למימר בדדמי אבל היכא דרגיל עכו"ם למימר בדדמי יש להחמיר א"כ בנ"ד כיון דל' ידיעה נופל ג"כ על אומדן דעת מאן לימא לן דלא רגילי עכו"ם למימר לשון ידיעה על אומדן דעת.
ובפרט שאמר לא אני לבדי יודע אלא כולם יודעים וידיעת כולם רחוק הדבר שכולם שמעו בירור הדבר אלא עפ"י אומדן דעת שופטים כולם. הן אמת שבתשו' מהרמ"ל סי' ג' כתב בהדי' דאפי' בכה"ג שידוע הוא בלי ספק שהרבים מהעכו"ם הנז' שהגידו שנהרג כמ"ר יהודא מהעכו"ם פאוויל לא היו אצל ההריגה ביער בלתי הרוצח לבדו כו' אלא שהעכו"ם שפטו באומד דעתם כו' אף עתה אמור לו שמא קרה הענין שעכו"ם א' נזדמן אצל ההריגה והוא הגיד במסל"ת לחבירו וחבירו לחבירו עכ"ל, וכ"ע דאף שהגידו עכו"ם בסתמא אם תולין לומר כך והביא ראי' מפסקי מהרא"י סי' קס"א ומת"ה סי' רל"ט ומתשו' מיי' סי' ט' הנ"ל דלא תלינן להחמיר בענינים אלו אא"כ מוכחא מילתא עיי"ש. אבל לפע"ד עזר כנגדו שהרי מסיום דבריו אא"כ מוכחא מילתא מבואר דכל היכא דמוכחא מילתא יש להחמיר ואין לך הוכחה גדולה מזו שבודאי בלתי ספק דלא היו כולם ביער אצל הרוצח כו' ומנין לתלות להקל שמא קרה ענין שנזדמן עכו"ם א' אצל ההריגה דלא כתב מהר"ם אלא דאין לתלות להחמיר אבל לתלות להקל זה לא שמענו וגם אשתמטתי' דברי ת"ה סי' ר"מ שהבאתי דלא התיר מהר"ם אלא היכא דלא רגילי העכו"ם למימר בדדמי. גם בתשו' מהרי"ו סי' ע"ט כתב כל מה שהעיד כפרי יענדי"ך ששמע מהגויות איך שרדפו אחריו כו' עפ"י אומדנא אמרו כך שודאי לא ראו הכפריות שהרגו אותו כו' הרי שמחמת שודאי לא ראו הכפריות שהרגוהו החליט לומר שעפ"י אומדנא אמר כן ולא תלא הדבר שמא קרה ענין שנזדמן א' אצל ההריגה וסיפר להם במסל"ת א"ו דאין לתלות להקל בכה"ג, א"כ בנ"ד נמי כיון שאמר כולם יודעים ורחוק הדבר שישמעו כולם בירור הדברים ובודאי תלינן באומדן דעת וא"כ כמו שכולם אין יודעים אלא מאומד הדעת אף הוא כמוהם אומר מאומד הדעת שהרי תלה ידיעתו בידיעת כולם.
והנה מתשו' מ"ך סי' ק"ה נסתפק לספק הג' באומר הגוי יודע אני ומסיק שם לדברי הכל ועל הספק הג' שהוא מחלוקת הפוסקים שמתוך ת' להרמב"ן סי' פ' נראה דעד מפ"ע לא מהני אם לא שהעד הראשון שהוא פי' והעיד על הכל ברור כגון שראה המיתה או שהכירו בט"ע או בסימנים אבל אמר שמעתי מפי העד שמת סתם אינו אלא קול הברה וכ"מ בתשו' רבינו משולם שהביא הב"י אמנם מתשו' הר"ן מבואר שכל שהגוי מכירו א"צ שיאמר אלא מת בלבד כו' והרמב"ם מחלק בין העד עצמו ובין עד השומע שהשומע אפי' לא שמע אלא שמת סתם סגי אבל העד שהוא בפנינו שואלין אותו כו' ומפרש דברי הרמב"ם (ור"ן) דדוקא ששמע מהעד שאמר יודע אני בודאי סלי ספק דאלת"ה אין לך אשה שאינה ניתרת אפי' אינו רק קול הברה בעלמא דמיד שהקול יוצא כו' ואפי' בלא קול כשנאבד א' וא"י היכא הוא כל אדם גומר בלבו שמת או נהרג ומספר דרך שמועה שמת כו' עכת"ד ואני לא זכיתי להבין כל דבריו מראש ועד סוף בראש מ"ש שמתוך תשו' להרמב"ן נראה דעד מפי עד לא מהני אא"כ פי' והעיד על דבר ברור כו' לא מצאתי מקום אשר יאמר עליו כי הוא זה וצריך שיעיד דוקא עפ"י דבר ברור דלא קאמר הרמב"ן אלא דאין משיאין ע"פ קול הברה אלא דוקא כששמע בעדים שמת או בע"א אבל כל ששמע מעדים או ע"א שמת לא פי' דבעי' שיעיד העד בדבר ברור אלא אפי' אומר מת סתם נמי י"ל דמהני ותדע שהרי מהרא"י בת"ה סי' רכ"ב:' ג"כ כדברי הרמב"ן דליכא מאן דאסיק אדעתי' להתיר אשה בקול הברה ואפ"ה בפסקיו סי' רכ"ג הביא דעת הרמב"ם דבעד השומע מפי עד שאמר מת סתם נמי סגי וכ"ש מ"ש בתשו' רבינו משולם הוא פלאי ואדרבא איפכא משמע וכמ"ש ג"כ בתשו' הב"ח סי' ע"ג והסכים דעתו עם דעת רמ"א דאפי' לא אמר ממי שמע נמי סגי גם מ"ש בפי' דברי הרמב"ם דבאמת מת סתם דסגי דהיינו דוקא כשאמר העד יודע אני בודאי דאל"כ חיישינן לקול הברה וכן הסכים הב"ח בתשו' סי' ע"ג (שוב ראיתי שגם הט"ז סק"ח השיג עליו בזה) ואפי' להמחמירין הרי הצריכו שיאמר ממי שמע אבל לא שיאמר יודע אני ואדרבה שאם אומר יודע אני לא מהני לכו"ע לא מבעי להמחמירין כשאמר ששמע שמת ולא אמר ממי שמע דלא עדיף יודע אני מאילו אמר בפי' ששמע דהא ידיעה בלא ראי' משמע ולכל היותר מפרשינן דידיעה היינו שמיעה אלא אפי' להמקילין כשאומר ששמע שמת אפי' לא אמר ממי שמע מ"מ כשאומר יודע אני גרע שי"ל דידיעה אינה אלא אומדנא בעלמא וכמש"ל מגמ' דשבועות דאפשר לפרש לשון ידיעה כא' מב' הפכים אע"ג דאיכא למימר הכי ואיכא למימר הכי אין תולין להקל וכמש"ל ומה שאומר שיודע בבירור לא זו הדרך מוציאתו מידי ספק אומדנא ואדרבה י"ל דתוספות לשון לגרועי אתא כמ"ש בק"ע סי' ק"י ב' מהריב"ל דנראה יותר דבאומדן דעתא מסהיד. ואמנם מ"מ בנ"ד נראה להקל מאחר שכל היהודים השכנים גמרו בלבם בהחלט ואמרו שבודאי ניכר ונראה שכל הגוים יודעים האמת ששמעו זה מזה ידיעה ברורה שנהרג ע"י הגוי שהי' במלון או ע"י הגויים המחפשים האוצר או שכולם בעצה אחת ובאגודה אחת הסכימו להרוג אותו אלא שמסתיר' הדברין מן היהודים כי יראים מפני סלייעדסטוויש ומשתיקי' הדבר הס כי לא להזכיר בפני היהודים מזה ואפשר שכך הבינו מקריצותם ורמיזותם ובפרט בסלעדסטוויש שאפי' בד"מ אזלי' בתר רמיזה כדאי' בפ"ב דב"ק דכ"ד ע"ב וע"ש בתוס' וא"כ יותר קרוב לומר מה שאמר הגוי שיודע אני היינו ששמע דבר ברור ואין לחוש מספק שמא ע"פ אומדנא אמר כן מאחר שקרוב לודאי שהוא יודע דבר ברור ע"פ שמועה ברורה הוה כמו ספק ודאי דאין ספק מוציא ודאי והוה בכלל מ"ש מהר"ם דלא תלינן להחמיר בענינים אלו ומה שאמר שלא הוא לבדו יודע אלא כולם יודעים י"ל נמי שכולם יודעים ידיעה ע"פ שמועה ברורה או אפשר שדבר הגוי בלשון זה שלא ירגישו בו שהוא יודע דבר ברור ומפני היראה מן הסלעדסטוויש והוה כמו חזרה מדבריו הראשונים באמתלאה דאזלינן בתר דבריו הראשונים וכמ"ש הב"י בתשו' דמסל"ת ס"ס ד' ואפי' מהרי"ט חלק א' ס' סי' נ"ב מודה בכה"ג כמ"ש במ"א.
וע"ד הגב"ע השני שהגיד ר' אלי' ממושקווא ב' אשתו שגויה אחת סיפרה לה ששמעה ששלשה שקצים שראוהו הרוג הנה לכאורה יש בזה ג' ספיקות הספק הא' שמא ראוהו אחר ג' ימים והב' שמא היו קטני' מיג"ש ואף אם הגיעו ליג"ש שמא לא הביאו ב"ש דבכלל קטני' הם כמ"ש בתשו' צ"צ סי' פ"ח ולא עדיפי גוים מקטני ישראל דבעי' שיאמרו לאלתר וגם צ"ל אמתלא כגון כך וכך כפדני' כו' והג' שהעיד כן בשם אשתו שהיא יבמתה שהרי היא מהחמש נשים שאין מעידות זו לזו ואף שיש בני' לשתיהן החמירו האחרונים הב"ש והמ"ל בפי"ב ומסיק כן גם ב' מהרח"ש ואף שהיא אחותה כבר כתב המ"מ שבירושלמי אי' כדעת הרמב"ם ושאף לפירש"י שפי' הטעם שיראה שסופה להיות צרתה י"ל דל"פ רבנן.
והנה ע"ד הספק הא' שמא ראוהו אחר ג"י כבר כ' מהר"ם בתשו' מיי' סי' ט' דלא חיישי' להכי ודייק מעובדי דבגמ' מאן איכא בי חיואי ווי לפרשא זריזי דאטו כלהו בתוך ג' הוו אמרי אלא דלא דייקי' בדברי העד להחמיר והסכימו עמו הפוסקים כמש"ל ב' מהרמ"ל ות"ה ופסקי מהרא"י.
וע"ד הספק הב' לפי שהיו השקצי' קטני' ובעי' שיאמרו לאלתר וגם שיאמרו אמתלא בדבריהם הנה מ"ש הט"ז אליבא דהטור לחלק בין קטן לקטן דכשהגיעו לעונת הפעוטות מהני אפי' אומר מת פ' סתם (והב"ש לא העתיק יפה) וה"ה דלא בעי' לאלתר לא משמע כן בפסקי מהרא"י סי' ר"ך ובמהרי"ו בסימני' סי' מ"ה דהתינוקת היתה בת שש שני' שכבר הגיעה לעונת הפעוטות ומ"ש הט"ז דעונת הפעוטות הוא כבר ז' וכבר ח' לכל חד לפום חורפי היינו מימרא דרב כהנא שם בגיטין פ"ה (דנ"ט ע"א) אבל מסקנא דגמ' שם שאפי' מבן ו' אם יודע בטיב מו"מ ממכרו ממכר וכדאי' בכל הפוסקי' בח"מ סי' רל"ה אלא דלדעת הרא"ש שם והביאו רמ"א לפסק הלכה כל שהוא בן עשר אפילו אינו חריף רק שאינו שוטה ממכרו ממכר אבל דעת הרמב"ם והרמ"ה כל שאינו חריף אין ממכרו ממכר עד שיגדיל ויביא ב"ש וכ"נ דעת הסמ"ע שם סק"ג וכן בתשו' סי' פ"ח החמיר אפי' בבת יב"ש וספק אם הביאה ב"ש דלא מהימנא כ"א במסל"ת ולאלתר ומשמע מדברי כל הפוסקים דאפי' בדקוהו ונמצא יודע בטיב מו"מ לא מהני וכן אפי' לדעת הרא"ש דמשהגיע לעשר שנים אפי' אינו יודע בטיב מו"מ ממכרו ממכר מ"מ לענין עדות אשה לא מהני דגבי מו"מ תקנת חכמים היא משום כדי חייו ואין למדין מתקנת חכמים שתקנו בממון משום דהפקר ב"ד הפקר וכדאמרי' נמי בפ"ב דב"מ גבי סימני' דאי סי' דרבנן אין סומכין עליהם בעדות אשה אלא דבממון תקינו רבנן לאהדורי אבדה בסימנין ואין למדין מן התקנה שבממון דהפקר ב"ד הפקר כדפירש"י שם ואפי' באיסור דרבנן כגון משאל"ס לא סמכי' כ"א בסימנים מובהקין כדפי' התוס' ביבמות דקט"ו וכן מ"ש הט"ז לסמוך ע"ד ראבי"ה בשעת הדחק פרצה דחוקה היא לפני כי מלבד מה שדברו בזה הרמ"ח והא"ש סי' ס"ד והש"ך בי"ד סי' רמ"ב בהנהגת או"ה עוד זאת נלע"ד דאין לסמוך על היחיד אפי' בשע' הדחק אא"כ נרא' לב"ד לסמוך עליו וכ"מ בליקוטי' של התשב"ץ פ"ג דנדה ויש לי ראיות הרבה והם דברים עתיקים לא עת האסף פה וכן מ"ש מהרש"ל ביש"ש להכריע בין ראב"ן לראבי"ה דאם אמרו בקשר דברים מהני מסל"ת אפי' שלא לאלתר כדעת ראבי"ה מיראי הוראה אנכי לסמוך על הכרעה זו שהיא כמו פשר דבר ומי כהחכם יודע פשר דבר אבל מה שנלפע"ד לצדד בנ"ד הוא שיש לומר דהא דבעי' לאלתר היינו לאפוקי אם ידוע שלא אמר לאלתר אבל בספק אם אמר לאלתר הוה בכלל מ"ש מהר"ם דאין תולין להחמיר וכיון שהגוים יראי' להגיד בפני היהודים אלא בפני הגוים תלינן שאמרו בפני הגוי' לאלתר ובפרט שהם אמרו בפי' שהגידו לפני הגוים מיד מהימני כיון שאמרו כן במסל"ת ואמתלא איכא בנ"ד במה שאמרו שהקטן נחלה כמה ימים מחמת פחד.
וע"ד הספק הג' שר' אלי' אמר כן בשם אשתו שהיא יבמתה שאע"פ שהיא אחותה ויש בנים לשתיהן החמירו האחרוני' ואין לחלק דלא החמירו אלא בחדא לטיבותא דהיינו שיש בנים לשתיהן לחוד או באחותה שהיא יבמתה לחוד אבל בנ"ד איכא תרתי די"ל דתרי חומרי לא מחמרי' דז"א כיון שהטעם משום ל"פ רבנן מה לי חדא מה לי תרתי אבל מה שיש לצדד בזה להקל הוא כי הנה במ"ל פי"ב מסתפק בחמש נשים אלו אם נאמנות בענין שיצאה מחשש איסור דאוריי' אלא דמשום חומרא דרבנן לא תנשא לכתחלה ואם נשאת לא תצא דאפשר דסמכי' עלייהו כו' ובמסל"ת דעתו נוטה להקל אלא שמ"מ הניח בצ"ע, והשתא נחזי אנן בנ"ד אם יצאה מחשש איסור דאוריי' או לא, והנה בזה באנו למחלוקת הפוסקי' שבפסקי מהרא"י סי' קל"ט דעתו לומר דבכה"ג אינה אסורה אלא מדרבנן ואם נשאת ע"פ חכם לא תצא כמו במשאל"ס אבל הרדב"ז ח"א סי' תקפ"ו האריך להשיג עליו דלא יצאה מחשש איסור דאוריי' ואפי' אם נשאת ע"פ חכם תצא, ולפי שלפע"ד צדקו דברי מהרא"י מההכרח להביא כל דברי השגותיו ולהשיב עליהם בעזה"י.
בראש הלעיג על מ"ש מהרא"י כיון דנפיק קלא דל"פ כו' וכ' ע"ז ואני לא שמעתי קלא דלא פסיק אלא להחמיר בקידושין כו' (ובמ"ב סי' מ"ו כ' דעכ"פ אומדנא טובה שהרי רבינו משולם התיר ע"פ קול כו' וליתא דדעת ר"מ הוא כמ"ש הב"ח בתשו' סי' ע"ג וגם סתור לדברי עצמו בסי' ק"ה ואף שנמצא כן בשאר תשו' הגאונים להתיר על פי קול כמ"ש המבי"ט שהובא בק"ע מ"מ מהרא"י ודאי לא כיון לזה שהרי בת"ה סי' רכ"ב דליכא מאן דאסיק אדעתי' להתיר בקול הברה בעלמא) ואמנם עוד אחת היא בספ"ב דיבמות לפירש"י דמוציאין מבעלה בקלא דל"פ ואף דהתם נמי להחמיר הוא מ"מ כיון דכל קלא בתר נישואין ל"ח לה ואין האשה נאסרת כו' וכמ"ש התוס' באמת על פירש"י מ"מ לפירש"י חיישי' כיון שהוא קלא דל"פ וכ"ד השאלתות עכ"פ בצירוף עדי כיעור או בראיית הבעל דבר מכוער למהר"ם כדאי' לי' ולהרא"ש כדאי' לי' וא"כ ה"נ בצירוף אוהו"כ חזי לאצטרופי קלא דל"פ דדבר מכוער היינו נמי רק כמו אומדנא והוכחה. ומ"ש ואי משום אומדנא אפי' שנודה לו שסומכין על אומדנות להתיר א"א, מה שאינו כן לדעתי, אומדנא דלאו מוכח הוא, תימה לתמיהתי דמעולם לא עלה על לב אדם להתיר אשה ע"פ אומדנא ואדרבה האומדנות מגרעין כחא דהתירא וסייעין אפי' לאכחושי סהדי דאמרי' שמא ע"פ האומדנא אומרין כן ואמרי בדדמי וכדאמר רבא ר"פ האשה שלום מ"ט דמלחמה ס"ד דאקטול כל הני כו' וכן לענין רעבון אמר הכי התם אבל דעת מהרא"י דהיינו מדרבנן אבל מדאורייתא אזלי' בתר אומדנא שהרי מדאורייתא אזלי' בתר רובא ואפי' בד"נ ואמדני נמי מקרי רובא כדאי' בירושלמי רפ"ב דכתובות דאומדנא דר' אחא קרי לי' התם רובא וכדכתב נמי מהרא"י דכה"ג מקרי רובא דשכיחי טובא כו'. ומ"ש דאומדנא דלאו מוכח הוא דדלמא הכוהו הכאה שנעשה בעל מום ומחמת כיסופא אזיל לעלמא או שמא נשבה או שמא נטלו לסטים את אשר לו ונשאר עני או שנשארו עליו חובות ומש"ה ברח מעבר לים ויש לנו להחמיר ולא להקל וגדולה מזו אמרי' בההוא גברא דבשלהי איתלי נורא בי' גנכי' כו'. ושתי תשובות בדבר דאפי' בההוא עובדא ל"ח להחמיר אלא היכא דחזינן גברא חרוכא ופסת ידא דשדי' דע"כ איש אחר בא להצילו אבל בגברא חרוכא לחוד או בפסת ידא לחוד שרי' כמ"ש הרי"ו ב' הרמ"ה וכ"פ הב"ח בתשו' סי' נ"ה ועוד דמאן לימא לן דהתם הוי חשש איסור דאורייתא אדרבא בתשו' מהרי"ו סי' ע"ט הוכיח מהתם דחשו חכמי' הרבה דהוה כמו מיעוט ומיעוט דמיעוטא והוה כמו ודאי וספק וספיקא דספיקא כו' עכ"ל, גם ר"נ ור"ש שבמרדכי והג"מ מחשבין הא דאינש אחריתא אתי לאצולי' בתח"ע דאחמור בה רבנן כמשאל"ס ומכ"ש היכא דלא ראינו ולא שמענו שום סיבה מן הסבה ומוכרחים אנו לבדות הסיבות מלבנו דיפה כ' מהרא"י דרובא דמן הסתם קאתי ומ"ש עליו הרדב"ז דלא מצינו דאזלי' בתר רובא נגד חזקת א"א שהרי רוב גוססין למיתה ואשתו אסורה לק"מ דההיא נמי מדרבנן היא דמדאוריי' אזלי' בתר רובא וכ"ה בהדיא ברמב"ם פ"ז מהלכות נחלות דבדברי' שרובן למיתה חומר הוא שהחמירו חכמים (וע"ש שכן הוא במגוי"ד ואינך דמתני' דלא כריב"ש סי' שע"ט) ואפי' למ"ד סמוך מיעוטא לחזקה במיעוטא דלא שכיח ל"ח, עוד כ' על מ"ש מהרא"י ובמרדכי שלהי יבמות מדמי משאל"ס והני רובא להדדי וכע"ז ואני בדקתי במרדכי באותו פרק ומצאתי הפך כו' והוא תמוה שהביא תחלת דברי המרדכי ולא סופם שהם ממש כדברי מהרא"י, ומ"ש עוד דמ"ש מהרא"י ראי' מראב"ן וראבי"ה גבי ע"א במלחמה דס"ל לראבי"ה אם נשאת ל"ת וכ' ע"ז דדוקא ע"א במלחמה הוא דמדמי' למשאל"ס אבל אומדנא בלא עדות כלל לא ראינו ולא שמענו, אבל לדעת מהרא"י י"ל דדא ודא אחת היא כיון דחיישי' דהעד עצמו אומר ע"פ אומדנא מה לי אומדנא של העד מה לי אומדנא דידן (ובפסקי מהרא"י שלפנינו ליתא להא ראי' כלל) ועל מ"ש מהרא"י ראי' דאזלי' בתר אומדנא דאבד זכרו דמקרי אומדנא כמו שאמרו במשאל"ס בצורבא מרבנן אי איתא דסליק כו' וכ' ע"ז דבמים שאין להם סוף אמר אבל במי שהלך ולא ידענו מה הי' לו לא אמרוה, וגם זו אינה השגה לדעת מהרא"י דס"ל דדא ודא אחת היא לענין הקול ולא התיר במשאל"ס משום דהוי מילתא דתמיהא דמידכר דכירי אינשי וכמו מעשה נסים שמספרים זה לזה דא"ך לא הוי תלי מידי בת"ח אלא ת"ח מצד עצמו אית לי' קלא שנודע היכן הוא מחמת שהוא מפורסם ולפ"ז אפי' אדם בינוני בזה"ז כו' כמ"ש מהרא"י ואין כאן הוספת קולא על קולא כמו שעלה על ד' רדב"ז. ובמ"ש מהרא"י ותו דבמשאל"ס ליכא חזקה דאשה דייקא כו' כ' ע"ז ודבריו אלו סותרים דבריו הראשונים שלדעתו כיון שאבד זכרו הוה כמשאל"ס וכי היכא דהתם לא דייקא ה"נ לא דייקא, גם בזה שתי תשובות בדבר חדא דאפי' לפי דבריו אין כאן השגה בעיקר הדין דעכ"פ לא גרע ממשאל"ס דהתם נמי לא דייקא ואפ"ה אם נשאת ל"ת וה"נ דכוותי' ועוד דהא דאשה דייקא אין הפי' דדייקא בתר ידיעה ברורה בעדים וכה"ג דא"כ ה"ל להביא העדים לב"ד אלא דדייקא פי' שחוזרות על כל הסברות והספיקות הנופלות בענין עד שגומרת בדעתה דודאי אינו בעולם ע"פ סברות אומדנות המוכיחות אצלה שבודאי אין כאן ספק שהוא חי וזהו פי' דייקא דהיינו שמדקדקת עד שיצא הספק מלבה וכענין שפירש"י בפ"ב דכתובות (דכ"ב ע"ב) באומרת ברי לי אין לבי נוקפי שאילו הי' חי הי' בא לביתו ואף הר"ן דפליג עלי' היינו דאין סומכין על ברי כזה ואפי' בדיעבד בלתי ידיעת דבר ברור ומשום דאע"ג דלגבי האשה מקרי דדייקא מ"מ אין סומכין על הא דדייקא בלחוד בלתי העדאת ע"א ואף את"ל דהא דקאמרה ברי לי לא מקרי דייקא לפי' הר"ן מ"מ עכצ"ל דאין כאן ידיעת דבר ברור בעידות ברורה אלא דדייקא עד ששומעת מפי שפסול לה ואינו ראוי להעיד ודעתה סומכת עליו ומשום דמהימן לא יצאה י"ח וא"כ א"ש דברי מהרא"י דבמשאל"ס ובמלחמה וכה"ג אשה לא דייקא וסומכת לומר בדדמי כדפירש"י גבי ע"א במלחמה ואף שלא יצא הספק מלבה אומרת בדדמי אבל בנאבד וכה"ג דייקא עד שיצא הספק מלבה או עד שתשמע ממי שדעתה סומכת עליו וכה"ג מפני שהאבדה מצד עצמה במה שנאבד ולא נודע מקומו איה אין בזה לומר בדדמי אלא במה שנאבד זכרו ואילו הי' חי הי' נשמע קולו או שהי' בא לביתו וכה"ג היינו הא דדייקא כמש"ל לפירש"י ובפרט שלדע' מהרא"י גם להב"ד אומדנא ברורה היא כשנאבד זכרו ורובא דמחמת סתמא קאתי כדפי' בהדיא משא"כ במשאל"ס וכה"ג אשה לא דייקא אפי' כשלא נאבד זכרו ומה יתן ומה יוסיף הא דנאבד זכרו כיון דלא התחילה לדייק תו לא דייקא טפי, ומ"ש עוד ותו דבמשאל"ס ידענו מה הי' לו ועי"כ אתרע חזקת א"א אבל בנ"ד לא ידענו מה הי' לו ובאומדן דעתא לא מפקי' לה מחזקתה עכ"ל הוא כמערכה על הדרוש שהרי דעת מהרא"י דבאומדן דעתא נמי נפקא מחזקת א"א ומשום דאומדן דעתא כי האי הוה כי רובא ורובא דמחמת סתם קאתי עדיף טפי משאר רובי דאפי' למ"ד סמוך מיעוטא לחזקה מהני רובא כי האי.
אפס השגה אחרונה שהשיג על מ"ש מהרא"י דחש לגרועי הך סהדותא דעד ע"י שאלה ממשאל"ס היא לפע"ד השגה מקויימת ויש להוסיף עוד דמאי ענין עד ע"י שאלה למשאל"ס דמאשל"ס מה"ת ודאי שריא וחומר הוא שהחמירו באיסור כרת משא"כ עדות עכו"ם אפי' במסל"ת מן התורה אין כאן עידות כלל אלא קל הוא שהקילו חכמים בעדות אשה בסופה וא"כ נהי דר' אחא ס"ל דאפי' במתכוין להעיד התירו מ"מ למאי דקיי"ל דלא הקילו אלא במסל"ת הרי במתכוין להעיד העמידו על ד"ת וא"ע למשאל"ס.
ולפ"ז לפמ"ש האחרונים הח"מ והב"ש דלדעת מהרא"י אפי' בלא צירוף העד יצאה מחשש איסור דאורייתא ואף שכתבו שיש להתיישב למעשה אפשר דהיינו שיש להתיישב אם לסמוך על מהרא"י בדין זה ומשום דאפשר דעלה על לבם לפקפק בדבריו מטעם שכתב הרדב"ז אבל בדברי מהרא"י לא מסתפקא להו דודאי כוונתו דיצאה מחשש איסור דאורייתא באוהו"ר בלבד בלא צירוף העד וא"כ הה"נ בנ"ד ומצורף לזה מה שנשמע מפי הגלח ב' גוי א' שמצא הרוג בלי ראש שאף שאין כאן עידות כמ"ש מ"מ אומדנא טובה היא ויצאה מחשש איסור דאוריי' לפמ"ש המבי"ט הובא בק"ע סי' רכ"א ורש"י כ' סמוכות לו משדה שאבד בה קבר ואין הדמיון עולה יפה דהתם ידעי' שנאבד קבר באותו שדה אלא דחיישי' דלמא קביר בי' אחריני נמי אבל הכא מאן לימא לן שאותו האיש נהרג באותו הדרך דלמא אזיל לעלמא ועוד דל"ל למימר אילו הי' חי כו' אלא ה"ט כדפירש"י בפ"ב דכתובות באומרת ברי לי אלא דלא אמרי' כן אלא בתרי ותרי וה"ה בנמצא הרוג דיש עכ"פ ספק שמא הוא ואין כאן חזקה גמורה והוה דומי' דתרי ותרי ומכ"ש בנ"ד שאין הש"מ כלל באותו מקום והנהר אין לו דרך ומבוא לשאר נהרות ואינש אחרינא מאי בעי התם גם מעולם לא נראה ולא נשמע מי שטבע במקום ההוא או שנהרג סביבות המקום ההוא ואין זה אלא איש זה הנאבד שבודאי הרגוהו והשליכוהו במים ויש ג"כ אומדנא במה שמצאוהו בלי ראש לפי שהראש הצריכו להניח במקום האוצר כמו שאמרו הגוים וגם לחוש לארחי ופרחי כמבואר במהרי"ו חששא רחוקה היא מאד וע"ש במהרי"ו שכל עיקר הקוטב סובב והולך על איסור דרבנן בלבד ומדאוריי' ודאי ל"ח לה אפי' לד' הרדב"ז וגם האומדנא מה דדברים הניכרים חזו בהו בהיותו מתקוטט הגוי ואמר על א' ממחפשי האוצר שהרגו ויסרו אותו ולא בא למשפט ונשקט הדבר ממילא דדברי' הניכרי' הוי אומדנא דמוכח שיבא ע"פ מה ששמעתי מפה"ק רבינו הגאון אחמו"ר ז"ל במה דארז"ל על דהע"ה שלא קיבל לה"ר משום דדברים הניכרי' חזי' בי' ואמר שאין ללמוד מזה קולא לכל אדם לקבל לה"ר ע"פ דברי' הניכרים דשאני דהע"ה שהי' מלך ישראל ומלך דק ע"פ אומדנא כמ"ש הרמב"ם ספ"ג מה' מלכים ומדבריו למדים שעל כ"פ אומדנא טובא היא עד שהמלך יכול לדון על פיה למעשה כמ"ש אתה וציבה תחלקו את השדה גם מה שהסכימו כל השכנים בהחלט שכל הגוים יודעים והבינו כן מקריצותם ורמיזותם הרי אפי' בד"מ אזלי' בתר אומדנא וכמו שהבאתי מגמ' פ"ב דב"ק דכ"ב ע"ב, - ומכל הלין טעמי נוטה להקל ע"פ עדות יבמתה עכ"פ במל"ת - ואף שהניח בצ"ע מ"מ בנ"ד שיש בנים לשתיהן והיא אחותה ג"כ שאין האיסור אלא משום דל"פ רבנן הדעת נוטה להקל דהימנוה רבנן בדרבנן כמו דאמרי' בשאר מילי דרבנן ואף שבשאר דברי' מחמירי' בעדות אשה יותר מבשאר מילי דרבנן כמ"ש בפסקי מהרא"י סי' ר"ך מ"מ באיסור כזה שאינו אלא משום ל"פ נ' דיש להקל כל"ע, ומה גם מאי דמשמע מדבריו דבלא"ה נשים אפי' במל"ת לא מהימני, וכ"כ בתשו' ש"א סי' ק"ה לא ברירא לן כ"כ דבתשו' ש"א שם הוכיח זה מהריב"ש שהוכיח מגמ' דע"ז מסל"ת אפי' בלא קש"ד מהני מהא דפריך ודילמא צרה הואי ולא פריך דלמא גוי הוה ולא הוה מסל"ת משום שלא אמר בקש"ד אלא ש"מ שאפי' בלא קש"ד הוי מסל"ת ולפ"ז קשה מאי פריך ודלמא צרה הואי הא הוי' מסל"ת אלא ש"מ דבצרה לא מהני מסל"ת וה"ה בכל חמש נשים, ולענ"ד לא מוכח מידי דהריב"ש הוכיח שפיר דהא בגוי מסל"ת ל"ח שמא איכוין לקלקלה כמ"ש בתשו' מיי' דכל שהוא מסל"ת לא חשו חכמים אלא דחיישי' שמא לא הוי מסל"ת לפי שלא אמר בקש"ד ומש"ה הוכיח הריב"ש דאפי' בלא קש"ד אמרי' דהוי מסל"ת ולא איכוין לקלקלה, אבל לא תידוק מינה דבצרה וחברותיה אפי' מסל"ת לא מהני אלא דוק מינה דדוקא בגוי הוי מסל"ת בלא קש"ד משום דלא מכוין לקלקלה, משא"כ בצרה ושארי חמש נשים חיישי' שמא נתכוונה לקלקלה ולאו מסל"ת הוי' אבל כל שידענו שאמרה במסל"ת בלי שום כוונה כלל כגון שסיפרה לענין אחר אגב גררא ומוכח שהיא אומרת רק אמיתת הדברים י"ל דאפ' בצרה וחברותי' נמי מהימנא כיון דמכוח דאין מתכווני' לקלקלה, ובתשו' ש"א אזיל לטעמי' דס"ל דכל שאינו מסל"ת אפ' מוכח שאו' אמת לא מהני וכמ"ש ג"כ הב"ש ס"ק ל"ח אבל כבר כתבתי באריכות המענה והוכחתי בכמה הוכחות דאזלי' בתר קושטא דמלתא וכ"ד ס' המ"ג ומהרמ"ל וא"ש בתשובה. ואדרבה דאם מוכח שהוא אומר אמת עדיף ממסל"ת וכמ"ש בט"ז ביו"ד סי' שי"ו וא"כ כל שמוכח דלא נתכוונה לקלקלה מוכח שאומרת אמת ובנ"ד האשה שסיפרה להבעל הי' בשעת הקול שיצא שנהרג וסברה לחפש אחריו וכן קיימא בנפשה ושלחה לחפשו תחת הגשר וביערים סביבות כל המקומות אולי גררוהו לשם וכיון שטרחה כ"כ מוכח שלחפשו נתכוונה וכוונתה היתה רצוי' לטובת האשה אשת הנאבד ולא לקלקלה ח"ו ופשיטא שיש להאמינה עכ"פ בדבר שאינו אלא מדרבנן ומשום ל"פ לא פליג, זאת תורת העולה על רוחי להעלות על שלחן מלכים מאן מלכי רבנן כו' ישמעו חכמים ויוסיפו לקח ולהם משפט הבחירה ואי דלו דורא כו':